应急决策，是应急管理的核心环节，直接决定一次突发事件处置活动的成败。学者薛澜将其定义为：组织（决策单位或个人）在有限的事件、资源、人力等约束条件下完成应对危机的具体措施，即在一旦出现预料之外的某种紧急情况下，为了不错失良机而打破常规，省去决策中的某些“繁文缛节”，以尽快的速度做出的决策。突发事件应对中的应急决策在决策目标、决策条件、决策程序和决策效果等方面与常规决策都存在着重大的差别，需要在法律上为其提供必要的制度空间。但是，作为我国应急管理基本法的《突发事件应对法》对应急决策却没有做出任何规定，在其他应急单行法上基本上也是一片空白。2008年以来，在南方大雪灾、汶川大地震、乌鲁木齐“7•5”打砸抢烧等事件的应急决策中，已经留下诸多法律上的“伤痕”，有的至今也没有弥合。在笔者看来，为了适应非常规条件下应急决策的特殊需要，必须在法律上做出两个方面的建构：一是为增强应急决策的合法性而设计出一系列的机制，二是为应急决策中某些必要的、形式上的“违法行为”提供必不可少的制度空间。

    一、应急决策的特点及其法律问题

    （一）应急决策的特点

    应急决策，是在公共危机已经全面爆发或者即将爆发的情况下做出，是一种在巨大的压力环境和有限的约束条件下完成的特殊决策过程。应急决策与常规决策存在这样几个方面的重大差别：

    第一，决策的必要性不同。重特大突发事件发生之后，其发展过程极不确定，损害后果严重且难以预料。此时，决策者所注重的核心价值和根本利益面临着严峻的威胁，甚至整个组织有全面崩渍的可能。在这种情况下，作为公共利益代表人的政府无论如何必须做出某种决策，以决定对突发事件的处置。而在常规条件下，公共决策的做出可能并非如此迫切，政府既可以在当前做出决策，也可能等待之后某一个更加合适的时机再做出决策，甚至可以不作出任何决策。

    第二，决策的目标取向不同。非常规条件下的应急决策，目标十分单一，就是尽快控制公共危机的蔓延，尽量减少危机造成的损失，最大限度地保护民众的生命和财产安全。为了实现这一目标，必要时政府可以舍弃公共行政中的其他目标。常规决策则与此不同，可能需要同时平衡多种存在内在冲突的公共目标，在实现核心目标的同时还希望可以兼顾某些相对次要的目标。此外，如何在决策过程中充分体现民主性，从而保证公民民主权利的实现，本身也是常规公共决策的内在目标。也就是说，在常规决策中，民主本身就具有构成性的价值。而在应急决策中，这样的价值是完全可以被舍弃的。

    第三，决策的约束条件不同。任何公共决策都是在一定的时间、信息、人力和技术条件下做出的，应急决策所面临的约束条件比常规决策要严苛得多，表现在：（1）决策时间紧迫，决策者对于危机的处理只有极其有限的反应时间，因为事件的突然爆发，迫使决策者必须在短时间内做出决策；（2）决策信息有限，决策信息的有限性可能表现为信息不完全、信息不及时或信息不准确；（3）决策的人力资源紧缺，由于时间紧迫，而且有关决策问题的信息和可供选择的各选方案都极为有限，因此，决策者往往要承受巨大的决策压力，在一定程度上必须依靠个人的直觉判断做出决策：（4）技术支持稀缺，决策者所赖以支持的交通工具、通讯设施、计算机辅助系统等专业设备可能在危机发生后失灵，给决策工作带来很大困难。其中，有关决策信息的缺乏构成危机决策最大的制约因素。危机管理依赖于信息交换能力和危机管理者依据收集的信息制定有效行动方针的能力，因而危机管理的本质是一个信息收集、分析、传递和利用的信息管理过程，收集、分析和传播信息是危机决策者的直接任务。嘲因此，能否及时、全面、准确地获得信息，直接关系到危机决策者能否及时和有针对性地采取必要的紧急措施，因此建立健全信息的收集、整理与传递机制对危机决策非常重要。而在应急决策中，这一核心条件受到了极大的限制。

    第四，决策的程序不同。常规决策追求科学性与民主性，为了实现前者，决策者需要对多套决策方案进行反复研究、论证，并征求专家的意见，甚至需要进行一定范围内的试验；为了满足后者，又需要引入各种民主机制，如民意调查、有公众参与的听证会、投票机制，等等。而在应急决策条件下，由于时间紧迫，这些机制可能会被统统抛弃，而是依赖决策者的个人判断来做出决定。这种判断往往只来源于决策者的经验和直觉，而不是基于科学的论证和通过民主机制达成的共识。

    第五，决策的效果不同。常规决策所处的决策环境和政策执行环境是确定的，因此，对于常规决策可能取得的效果，决策者可以通过一定的方法来加以预测和监控。由于某些常规决策还具有重复性，因此，在决策做出的当时就可以凭借历史经验预见到决策效果。另一方面，常规情况下决策者可以通过完整的行政监督系统，通过各种手段来推动决策的落实，保证决策意图的实现。总之，常规决策的效果是可测、可控的。应急决策则与此相反，它是决策者在极其有限的时间内凭借有限资源做出的，甚至只是决策者个人经验、智慧、直觉的产物。因此，应急决策的后果往往难以预先做出判断，事实最终可能证明这种决策方案是错误的，甚至可能是违法的。

    （二）应急决策可能导致的法律问题

    基于应急决策的上述特点，在法律没有为这种行为作出特殊架构的情况下，有可能导致如下几个方面的法律问题：

    第一，在实体上，可能发生越权决策行为。突发事件信息的获得，主要来源于身处应急处置一线的机关或个人，如果他们能够对事态直接做出判断和处理，无疑就是抓住了最有利于事态控制的良机。但是，根据我国法律和行政管理中的惯常作法，下级机关或个人作出重大决定时往往需要获得上级机关的批准。而在应急决策情形下，如果囿于通常的规则将决策活动当作一般的行政公文来处理，从开始动议到最终做出决定无疑需要经历诸多步骤，还可能因种种原因产生意外拖延。这种程序繁琐、效率低下的作法势必延误突发事件处置的最佳时机，后果相当严重。反过来，如果应急决策由上级机关直接启动也存在诸多不利因素。由权限充分的上级机关直接启动并作出应急决策的好处在于，这样做可以避免应急决策的合法性问题，也有利于实现统一的指挥与协调。这也是我国突发事件应对的传统模式——将事件交给更高级别的机关来处理，下级机关需要做的就是及时报告信息，等待上级的指示并尽量予以执行，最终的法律和政治后果均由上级承担。但这种作法的缺陷也是显而易见的：一方面，较高级别的行政机关往往存在更严重的信息不充分问题，一般情况下，高级别的行政机关并不直接面对纷繁复杂的社会现实，对于突发事件产生的背景、起因和各种具体情况、信息缺乏充分的了解和认知；另一方面，下级机关请求并等待较高级别的机关做出决策，往往需要一定长度的“反应期”，从而无法作到在突发事件发生后的第一时间立即反应和处置，其结果是导致最佳的应对时机被耽搁。

    有鉴于此，在许多情况下，直接处于突发事件应对一线的下级机关或个人出于抓住最佳时机，有效控制事态蔓延的考虑，作出各种必需的应急决策，采取相关的应急措施，在现实中就是相当必要且可行的。但很显然，这种做法在现行法制框架下往往将超越法律界限，出现合法性问题，需要承担法律责任。特别是在我国，根据《突发事件应对法》第四十八条的规定，应急处置措施应当由“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府”采取，这种做法固然可以保证应急资源和权力的有效整合并实现政令统一，但却很难满足下级机关对灵活处置权的实际需求。更为突出的问题是，《突发事件应对法》将县级人民政府确定为突发事件应对的主责机关，要求其对绝大多数突发事件承担应对职责，但在具体的权力配置上却仍然沿用了自上而下层层保留的纵向控制模式，从而造成县级政府应急权、责倒挂的现象。在现实中，县级政府被赋予了最主要的应急管理责任，而一旦突发事件来临，有关重大事项的决策权却仍然抄之于上级政府手中。在这种情况下，县级政府出于结果上的考虑，就难免会产生摆脱上级机关控制，迳行作出应急决策的动力。因此，应急决策中种种越权现象的产生，在我国有着特殊的制度土壤。

    第二，在程序上，可能发生集权决策或其他非程序化的行为。在管理学上，应急决策被视为一种非程序化决策，应急决策的作出和实施都具有一定程度的非程序化特征。无论是内部程序还是外部程序，我国现行法制对行政决策的做出都有强制性的规定。从内部程序来看，民主集中制是我国的根本组织原则和决策制度。相应地，大量的政府决策需要具有法定权限的机关和官员做出；其中的重大决策还需要经过集体讨论，或者依法需要经过上级机关批准。在我国的行政法制中，存在着大量的法定集体讨论程序或上级批准程序，有时候公开征求公众意见也是法定的必经环节之一，某些重大事项的决策甚至需要经过国家权力机关的认可方能有效。在外部程序上，即从行政系统与相对人的关系来看，我国行政法制中也已经规定了大量的外部法定程序。例如，《行政处罚法》、《行政许可法》等法律、法规规定需要依法举行听证的程序，不属于当场决定的情形而需要行政机关负责人批准的程序，不能口头作出决定而需要书面形式的程序，依法需要实行公务回避的程序，等等。

    在突发事件发生时，这些法定的程序性要求常常对及时、有效的应急处置构成障碍和羁绊，甚至由于突发事件的影响导致这些法定程序根本无法实施。如根据《治安管理处罚法》第八十七条的规定，“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”。在应急处置状态下，如有当场检查公民住所的必要，则常常会未经县级以上公安机关开具检查证明文件即先予检查。又如《治安管理处罚法》第一百条规定，当场作出治安处罚的只能是“警告或者200元以下罚款”，而在应急处置状态下实施处罚，200元以下的当场罚款对于治安秩序的恢复可能仍然缺乏威慑力，现实中就可能出现更高的当场罚款数额，乃至当场采取警告和罚款之外的其他处罚。这些作法的实质正当性是毋庸置疑的，但在现行法律体系又是明显“于法无据”的，从而构成形式意义上的“违法”。

    第三，在结果上，可能产生违法决策行为。应急决策的时间极其有限，决策主体可能无法完全明了其拥有的应急处置权限，因此极有可能做出违法行为，不当地侵犯了私人利益，某些情况下对公共利益也构成严重损害。更为重要的是，应急决策作为典型的风险型决策，是在极其有限的条件下做出的一种可能较优的选择，但很可能不是最优的选择，因而决策实施的结果具有普遍的不确定性。即便应急处置机关根据其所能掌握的全部信息、动用了依法可以动用的所有资源、充分应用了各种法律手段和行政手段，应急决策在事后仍然可能被证明是错误的，甚至导致严重的后果，乃至于直接导致危机事态的恶化。

    可以发现，上述的种种情形之所以被我们认定为是“违法”的，完全是将其置之于常态法制的原理、规则和程序之下所得到的结论。那么，如何从根本上缓解这些应急决策行为的实质正当性与形式违法性之间的紧张关系呢？笔者认为，其根本解决思路是要站在实质法治的立场上，从应急管理实际需求的角度来评判应急决策行为的合法性，进而建构起一整套不同于常态法制的应急决策法律制度。为此，我们有必要重新澄清应急法的价值目标，据此准确地定位应急决策制度的功能。

    二、应急法的价值目标与应急决策制度的特殊性

    （一）秩序价值在应急法上的优先性

    在法理学上，一般认为秩序“是法律所要实现的最基本的价值，它构成法律调整的出发点，也是法律所要保护和实现的其他价值的基础”，因此，对秩序的追求“永远是法律调整的首要任务。”但在平常状态下，法律及其实施均处于正常的社会秩序之下，无需重点强调秩序的重要意义。相反，在平常状态下被高度强调的是法律的实施必须依照实体法和程序法进行，否则公权力机关就要承担一定的法律责任，乃至政治责任。

    应急法制与常态法制的一个根本区别在于，常态法制可以在相对平稳、正常的社会经济秩序下被实施，法律的执行者与适用者主要考虑法律实施的个案正义和微观效果即可。但应急法制要么是在相对不平稳、不正常、秩序相对缺失的环境中运行，要么是法律秩序受到严重的干扰和威胁，在这种情况下，法律的首要目标是尽快控制突发事件并消除其影响，使社会恢复到正常的、安全的、稳定的状态。秩序构成了物质世界永恒运动和人类社会生存的基础，因此，秩序应当构成应急法的首要价值。在我国的《突发事件应对法》中，“秩序”一词共出现了13次，“安全”一词共出现了26次，其出现频率之高充分表明了应急法制中秩序和安全价值的重要性，这一点应当引起研究者的重视。其他诸如保障人权、约束公共权力以避免其滥用只是应急法次要的目标。如果公共危机无法消除，应急状态不能结束，社会秩序——特别是治安秩序、市场秩序就不可能恢复正常，无论是国家、社会，还是个人的生活都会受到严重的干扰。

    在应急法上，秩序维护在价值排序上具有相对于人权保障的优先性，主要表现为人权保障的立足点的变动。在应急法制中对人权的保障，只是立足于最低保障而不是充分保障，由此才产生了应急法上一个重要的课题——人权克减及其底线，因此，应急法中存在着大量的人权程序性保障缩减和实体性缩减。当然，应急法上将人权保障置于相对靠后的价值序列，其目的在于增强应急法的弹性，为应急决策提供保障和支撑以尽快恢复正常的秩序状态。在社会恢复到常态之后，人权保障在价值排序上将重新获得优先性。

    （二）应急决策制度在法律实施目标上的特殊性

    基于秩序价值在应急法上的优先性，我们可以认为，应急法的首要目标就是要保证各种公共危机应对方法和策略在应急管理过程中能够被顺利地实施，从而将社会秩序恢复到可以重新实施正常法制的安全状态。而这些危机应对方法和策略被采用的过程，就是应急决策的过程。那么，在法律上保证这种决策活动能够顺利地进行，无疑就是应急决策制度的目标所在。

    例如，政府的决策活动在危机状态下之所以仍能得以开展，一个根本前提就是要保证政府机关运作的连续性。但是，这种连续性根据常规法制却是无法获得保证的。如我国《突发事件应对法》的第七条规定，“突发事件发生后，发生地县级人民政府应当立即采取措施控制事态发展，组织开展应急救援和处置工作”。这种规定的实施在面临重大自然灾害或其他非常规突发事件时，就可能遭遇挑战。比如，根据中共四川省委组织部的不完全统计，2008年汶川特大地震导致四川省七百余名领导干部死亡，其中有五百多名是乡镇和县级系统干部，包括两名副县长。唐山大地震更是造成了政府机关的严重破坏，其中地市下属局（处）领导震亡191人，占该级别干部的19.5%。这种党政领导干部大量伤亡、失踪的情况，势必导致许多执政党机关和政府机关受到严重损害甚至完全瘫痪。此时，再让“发生地县级人民政府”做出应急决策采取处置措施，就成了一种不可能完成的任务。因此，法律上就必须做出某种突破常规的制度设计，通过某种特殊的方式迅速恢复起这些公权力机关的组织和运作，以保证应急决策机关的连续性。

    另外一种类似的情况是，突发事件在某些时候并未造成严重的人员伤亡，却导致邮电、道路和通信网络的严重破坏，使决策机关的组织联络中断，从而对应急决策中的报送、联络、协作活动造成严重影响。此时，已经失去外部联系的政府机关就必须抛弃常态法制下有关决策主体、权限、程序的种种规定，自行做出决策并采取措施。很显然，这样的决策活动在常态法律秩序之下是完全被禁止的，而在应急状态下又完全是必须的。应急决策制度的目标就是要在法律上创造出某种弹性空间来，使政府机关在应急状态下具备实施非常规决策的“法律能力”。

    （三）法律规范在应急决策制度中的特殊功能

    基于应急决策制度在法律实施土的特殊目标，笔者认为，构成应急决策制度的法律规范将主要发挥两个方面的功能：一是指引功能，二是评价功能。而这两种功能与常态下的法律都将有所不同。

    首先，作为一种规范化、制度化的安排，法律的核心内容并不在应急管理的方法和技术，而在于为紧急情形下做出和实施决策的行为提供相对确定的行为模式。在这里，这种行为模式可以是应急决策主体必须遵循的某种确定性指引，也可能仅仅是指导性的规定，旨在为应急决策主体提供一种相对成熟、相对稳定可靠的经验法则。应急决策制度中的指引性规定应当以后者为主。

    其次，法律的评价作用在应急决策制度上只能是间接的。法律作为一种行为标准和尺度，具有客观、普遍判断衡量人们的行为有效或合法与否的作用。常态法制为一定主体的行为提供了直接而明确的评价标准，而法律对应急决策行为的评价作用则应有所不同。对应急决策行为的评价并不能仅仅从法律中寻找已经设定的行为规则，因为在许多情况下法律根本就没有提供这样的规则，甚至对正在发生的突发事件根本就未曾考虑。此时，法律所能做到的，就是设计出一套可以在事后为应急决策行为进行评价的机制来，而不是直接做出某种评价。

    三、法律对应急决策的支撑和保障

    有关应急决策的法律制度应当由两个部分构成：一部分用于保证应急决策活动在危机状态下能够顺利进行，并尽可能促进决策行为的合法性；另一部分则用于为应急决策中的形式违法行为提供必要的制度空间。对于前者，至少应当包括这样的几项制度：

    （一）保持决策机关及其人员连续性的制度

    重特大突发事件的爆发有可能导致公共权力机关丧失运作能力。例如，汶川地震发生后，某些灾区县、乡两级的党政领导因死亡、重伤、失踪或履职不力，此时，就需要迅速任命、免除一批领导干部的职务，或者决定这些职务的代理。

    在这方面，美国曾积累了大量可供借鉴的经验。早在二十世纪五六十年代冷战期间，美国国会因为担心华盛顿遭遇核打击，当时就考虑过国会的“连续性”问题。“9•11”事件发生后，美国在2002年秋成立了非党派的“政府连续性委员会”，研究国会受到袭击之后如何继续运行。该委员会提出了修宪、临时任命众议员等建议。认为“为了国家安全和国会的持续运作，宪法中应当有特殊条款和修正案，以便为遭遇灾难性事件时启动应急措施提供保障”。最终，美国国会制定了被称为“末日法案”的《众议员快速补选法案》，该法案规定通过举行国会的快速选举，保证国家权力的合法性，解决政治上的连续性。其具体做法是：如果国会遭到恐怖分子袭击，当众议院议长确定有100名以上众议员遇难后，众议院将在45天内举行特别选举。

    在我国的实践中，当出现类似情况时，上级机关通常也会迅速采取某种保持应急机关连续性的措施，如当场决定有关领导职务的任免、更替或代理。但是，这种做法仅仅是出于实际需要的权宜之计，不存在任何法律上的依据，从而面临着违法、甚至违宪的风险。实际上，在组织法上预先设计好这样的机制是完全可能的。

    （二）包括预案授权在内的各种授权机制

    政府实施应急决策并采取应急处置措施需要广泛的职权，应急法的支撑性功能首先就表现在为政府行使各种必要职权提供法律上的可能性。这些权力中的大部分在平常时期是这些行政机关无法行使的，仅仅在出现突发事件时通过法定的各种授权机制得以启动，原先的“无权机关”可以名正言顺地变成“有权机关”来行使这些必要的权力。

    从法治发达国家的经验来看，这种授权主要是通过国会立法的形式来作出的。而在我国应急法律体系远不健全的背景下，完全依赖全国人大及其常委会的立法进行应急决策上的授权，显然是不充分、不现实的。应急授权需要各种具有合法性的授权机制相互配合和协作t间接授权的模式或许更加符合实际。首先，法律上应当做出概括性的授权，同时要求一定的机关对这种授权做出具体的规定，而后者主要应通过应急预案来完成这种授权。

    在我国的个别省级预案中，已经存在着某些特别的授权性规定。例如，这些预案授权政府在紧急情况下可以颁布特别的命令，采取应急处置措施时可以省略平常必需的某些行政程序。在缺乏足够上位法依据的情况下，这种授权无疑是毫无效力的。但是，对于保证应急决策顺利实施这一目标来说，这样的授权又是必须的。因此，一个较为妥当的做法就是，首先在法律上为这种做法提供必要的依据，同时允许一定级别的预案做出具体的规定。如此一来，一旦应急预案被启动，无需另行做出某种决定，这种授权就将生效。根据这种授权，行政机关将可能得以行使立法机关的某些权力，下级机关将得以行使上级机关的权力，个人将得以行使集体的权力，大量的应急决策行为将因此而获得合法性上的支持。

    （三）法定程序的缩减和补办机制

    考虑到时间上的紧迫性，政府在应急决策中经常会缩减或省略常态法制中的某些必经的事前程序，或者将事前程序转为事后补办程序。在这一方面，国外存在着大量的立法例。关于行政程序的缩减机制，德国《联邦行政程序法》第二十八条规定，“因紧急情况或公共利益，而需要立即作出决定的”，听证可以省除：“听证有悖强制性公益时，也不予以举行。”关于行政程序的事后补办，美国的《行政程序法》创设了事后听证机制，并有大量的实践。

    在我国也有关于应急处置的程序缩减和程序补办的零星规定。例如，2007年1月30日颁发的《济南市防汛抗旱应急预案》便规定，依照有关紧急防汛、抗旱期规定“取土占地、砍伐林木的，汛期结束后依法向有关部门补办手续”。不过，这种通过应急预案或一般行政规范性文件设定行政程序缩减或补办规则的做法，在合法性上并不妥当。较为适当的做法，仍然应当通过法律先行规定这样的制度，再授权一定级别的下位立法或应急预案作出具体的规定。

    （四）应急处置的权力清单机制

    突发事件的时间紧迫性和发展进程的不确定性对应急决策活动提出了很高的要求，要求决策主体知识广博、经验丰富，并具备相当的智慧和勇气。但是，由于决策个体往往缺乏足够的时间、信息和其他资源，面对突发事件常常难免手忙脚乱、顾此失彼，对此，有必要通过法律为决策者提供一定的支撑和辅助。这种辅助作用通常体现在两个方面：一方面，法律通过对既往经验的总结，将那些行之有效的突发事件应对策略和方法确认下来，为决策者提供一种经验上的指引；另一方面，还需要帮助决策个体明确自己手中掌握的资源、法律为其赋予的应对手段和权力空间，从而减少其搜寻成本，避免决策个体动辄违法，或者对法律资源不能充分运用。一个典型的例子是，乌鲁木齐“7•5”打砸抢烧事件发生之后，当地政府在2009年7月6日凌晨1时至8时、7月7目2l时到8日8时，依据《道路交通安全法》的有关规定在乌市实施了局部和全面交通管制。但是，综观《道路交通安全法》有关实施交通管制的依据，只有该法第四十条做出了规定，其内容是“遇有自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等严重影响交通安全的情形，采取其他措施难以保证交通安全时，公安机关交通管理部门可以实行交通管制”。但很显然，“7•5”事件与“自然灾害、恶劣气象条件、重大交通事故等严重影响交通安全的情形”没有任何关系，后果主要也不在于影响交通安全。以《道路交通安全法》的上述规定实施交通管制，确有不当。事实上，这种作法导致了一些境外媒体和部分民众对交通管制措施合法性的质疑。

    对此，笔者认为，可以通过“权力罗列技术”来确保应急决策主体能够准确而充分地运用法律手段。在这一方面，国外也为我们提供了可供借鉴的做法。例如，美国联邦政府早在1989年通过的《灾害性地震反应计划》中，将各级政府的紧急权限与紧急支援职能，列为一个单独的部分。有鉴于此，为了保证各级政府在突发事件发生后，尤其是在相对敏感的社会安全事件发生后，能够在最短的时间内迅速明了其可以行使的紧急权力，准确援引法律采取紧急处置措施，有必要完善各级各类政府的应急预案。一种可以考虑的具体做法是：在相关应急预案“应急保障”的“法制保障”部分详细梳理、列明政府可以采取应急处置措施的权力清单，将其作为应急预案的一个重要支持附件。

    四、法律为应急决策中的形式违法行为提供的制度空间

    在一般情况下，行政机关的活动不应越权，这构成行政法的核心原则。但在应急法制领域，僵化地强调和适用这一原则会导致某些不足，甚至产生严重的缺陷。在应急法制的支持下，针对大部分常规突发事件的、可以常态化的应急决策活动可以被完整地纳入法制轨道。但由于非常规突发事件的存在，以及突发事件发展过程的不确定性，使得这种“常态化”的努力只能永远处于“现在进行时”的状态。突发事件的性质、模式和后果完全可能超出立法者的考虑，因此，政府的应急决策溢出现有法律体制之外的现象仍会不断出现。非常规突发事件发生之后，对政治社会经济环境方方面面造成的影响都处于不确定的、难以预知的状态，此时应急决策机关应当首先考虑“眼前利益”，即着眼于控制突发事件的蔓延发展，所谓“急则治标”正是此意。对于这种“治标性”的应急决策活动，包括必要的形式上“违法”、“越权”的应急决策活动以及实施这些决策的活动，应急法应当提供必要的空间，从法律上给予支持和正面承认。

    在某些有关突发事件的行政立法和地方立法存在缺漏时，上述的“合法性”问题表现得尤为突出。例如，2D03年11月27日广东省第十届人大常委会通过的地方性法规《广东省突发公共卫生事件应急办法》规定，在突发公共事件发生后，省人民政府和发生地的市、县（区）人民政府应当迅速成立由有关部门组成的突发公共事件应急处理指挥部，负责领导、指挥本行政区域内突发公共卫生事件的应急处理工作。这部地方性法规授权省应急指挥部在必要时“依法对传染病疫点或者疫区采取封锁、隔离、疏散、停市、停会、停演、停工、停业、停课等紧急措施”。《*市突发公共卫生事件应急办法》也有类似的规定。应该说，突发公共卫生事件发生时，采取“封锁、隔离、疏散、停市、停会、停演、停工、停业、停课等紧急措施”很可能是必要的。但是，广东省人大常委会以地方性法规的形式授权临时组建的应急处理指挥部以决定方式采取这些紧急措施的权力，则可能违反《立法法》上的“法律保留”原则。那么，在实践中，应急处理指挥部应当如何“依法”采取这些紧急措施呢？或者说，应当如何将应急指挥部必须采取的这些形式上“违法”的紧急措施进行最大限度的合法化呢？这就是应急法必须回答的问题。

    在行政法学界，曾有部分学者提出行政法的基本原则体系应当包括“行政应急性原则”，这一原则的存在为应急决策的实施和法治化提供了可能的空间。这些学者认为，根据行政应急性原则，“行政主体为保障重大公共利益和公民根本利益，维护经济与社会秩序，保障社会稳定协调发展，在面临重大突发事件等紧急情况下可实施行政应急措施，其中既包括具有行政作用法上的具体规定的行为，也可包括一些没有具体法律规范甚至停止某些宪法权利和法律权利、中断某些宪法和法律条款实施的行为。”“在某些特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与一般性法律相抵触的行为。”这种观点还认为，行政应急性原则并没有脱离行政法治原则，而是行政法治原则内含的特殊的重要内容。

    就法律对应急决策活动的支撑和保障作用而言，法律一方面必须强调行政机关及其工作人员应当依法开展应急决策和应急处置活动，另一方面也要为行政机关及其工作人员在必要时做出的形式上违法而实质上正当的决策活动提供正面激励。为此，我们认为应当在应急决策制度中建构起相应的事后追认、责任豁免和权力滥用控制机制，为这种必要的“违法决策”行为提供制度空间。

    （一）法律上的“空白授权”机制

    行政法学上关于授权问题早已明确了“授权明确性原则”，要求授权决定应当明确授权的目的和范围，被授权机关应当严格按照授权的目的和范围来行使该项权力，被授权机关不得将该项权力转授于他人。这种规定对于平常状态是完全适用的，但在面临突发事件威胁时，授权明确性原则就可能被部分甚至全部地突破。为此，必须在应急法上建立起有别于授权明确性原则的特殊授权机制。

    首先，应急法上的授权机制可以只明确授权的“目的”或“目标”，而不再明确授权的“范围”，即可以进行内容模糊、乃至空白的授权。相应地，被授权机关就可以根据突发事件的性质、现状和危险程度，自主地颁布必要的紧急立法和紧急命令。

    其次，应当有限度地允许被授权机关进行权力转授。法律上的被授权机关往往层级很高，在突发事件应对过程中，未必能够及时、充分地掌握信息，这种情况下身处应急处置一线的行政机关就产生了行使紧急立法和紧急命令权的现实需求，应急法就应当通过设计权力的转授机制来提供这种制度空间。

    当然，这种空白授权和再授权机制的存在，必将使得应急决策主体“大权在握”。这就构成一把“双刃剑”：一方面有利于政府有效、有力、有序地应对突发事件；另一方面则隐含了权力滥用的高度危险，需要通过事后机制来加以控制。

    （二）形式违法行为的事后追认机制

    在事前立法的实体控制和程序控制相对薄弱的情况下，法律上对应急决策活动的监控，特别对那些应急法已经规定了程序缩减、已经规定了权限集中等权宜性机制而仍然被违反的决策行为，必然只能依赖于事后追认。“追认机制”是行政法上治愈具体行为违法性的重要方式，指的是有权机关对无权机关作出的行为或其他违法行为的事后确认。对行政行为的事后追认包括两种情况：一是行政主体的追认，即有权行政主体对无权行政主体所作行为的追认；二是法律追溯，即有权立法主体对行政主体所作违法行政行为的追认。《葡萄牙行政程序法》第一百三十七条第三款规定：如属无权限的情况，则有权限作出该行政行为的机关有追认该行为的权力。我国澳门地区的行政程序法也有相同的规定。

    在我国的应急法上引入事后追认机制并不存在制度上的实质性障碍。事实上，在我国的行政活动中，有关事后追认和补正的做法比比皆是。应急管理中的事后追认机制，有以下方面应予注意：（1）追认主体，应当是有相应决策、处置权力的行政机关乃至更高级别的行政机关或权力机关：（2）追认的启动，应由实施应急决策时违反程序或实体权限的机关主动提出；（3）追认结果，应当由追认主体综合考虑法律规定、突发事件的客观情况和应急决策机关的能力等因素作出判断。

    （三）对决策者的责任豁免机制

    行政机关负责人和其他责任人员是政府应对突发事件的核心决策个体，但这些个体出于趋利避害的本性，完全可能出于自身利益上的计较而做出有违公共利益的考虑。根据我国现有法律的规定，政府行为导致严重后果的，需要依法承担法律责任或政治责任，其表现形态是启动行政领导问责机制，或者启动公务员处分机制。现行的应急法制也通过借鉴常态法制，为应急处置中某些造成不利后果的行为设定了责任。从博弈的角度来看，如果立法上过多地规定应急决策者的责任，其结果必然是决策主体不再从“控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害”、“保护人民生命财产安全，维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序”的立场出发尽量做出有效决策，而将首先考虑如何推卸或规避法律为其设定的决策职责。显然，这样的结果是立法者应当竭力避免的。相反，法律应当鼓励行政官员积极、主动地采取那些在当时看来是必要的应急决策和应急处置措施。不管这种决策最终是否导致了严重的后果，只要决策主体在当时已经尽了合理的注意和审慎义务，就应当免除机关和个人的责任。如果政府的应急决策最终被证明是错误的，并由此造成了对私人利益的损害，法律也应当要求国家一一而不是特定的个人——对此承担责任。例如，加拿大《危机法》规定：对危机应对导致的损失实行国家责任，公务员个人不承担责任。国家根据《王权责任法》和其他法律承担责任，对由于危机应对的各种宣告、命令、规则而遭受损失、损害或毁损的人进行补偿（参见《加拿大危机法》第48-56条）。