自****年*月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第**届会议通过《关于在刑事事项中采纳采用恢复性司法草案的基本原则》后，源于西方恢复性司法理念的“刑事和解”便成为了我国刑事司法界热议的一个话题；与此同时，在建设和谐社会的大背景下，着眼于社会宏观治理的“宽严相济”刑事司法政策，****年底，经中共中央批准的司法体制改革方案也将刑事和解制度列入其中。

    做为开展政法“三项重点工作”中“化解社会矛盾”的一种探索，目前我国一些地方公安机关开始“试水”刑事和解，并取得了一些经验。如****年*月**日*省高级人民法院、高级人民检察院和公安厅联合颁布的《关于办理轻伤害案件的暂行规定》中，便明确赋予了公安机关刑事和解权。因为缺乏相应的法律作为支撑，加之也无操作层面上的统一规范，对于公安机关构建刑事和解，尚有许多需作梳理和冷静观察之处。

    一、和谐背景下的刑事和解探索与实践

    刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。

    刑事和解通过加害人真心实意的忏悔并采取切实有效的措施得到受害人的谅解，从而修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害人原本具有的和睦关系，使犯罪人得到正常公民处遇，能够起到从根本上化解矛盾，实现国家、社会和加害方“多赢”的效果。这一处理方式，适应了轻刑化和注重人权保障的国际潮流，并与建设社会主义和谐社会的主流意识形态相合拍，因此，已在我国刑事司法实践中广泛使用。

    就我国现行的法律规定而言，目前公安机关在侦查阶段的刑事和解主要有两种处理方式：一种是不作为刑事案件立案，以治安案件予以调解；二是作为轻微刑事案件，调解达成协议后予以撤销案件（或移送审查起诉）。案件则多为轻伤害案件和一般性交通肇事案件。

    由于公安机关在刑事诉讼中，居于启动程序和接触案件的最前沿位置，受其所承担的维稳压力影响，特别是对于一些牵涉到对受害人经济损失赔偿的案件，如何能够最大限度地化解社会矛盾，是公安机关所首先考虑到的问题。因此，在公安侦查机关推行刑事和解有其现实必然性和工具使用的必要性。近年来，公安机关通过刑事和解方式处理刑事案件的次数越来越多。

    一般说来，采用这种方法办理案件有以下几个方面的好处：一是案件到公安机关即可办理完毕，无需起诉，审判和执行，可以大量节约政法资源，同时也可以提高公安机关的效率；二是由于和解的前提是当事双方所接受，其执行程度较高，不易反悔翻盘，故而能够达到减少信访，促进社会稳定的效果；三是在发案后虽然造成了一定的损失，但由于采取了和解之途，既使犯罪嫌疑人免去了“牢狱之灾”，又使受害人得到了适度补偿，故而化解了社会矛盾，这与建设和谐社会的总体潮流是合拍的。

    二、刑事和解与公安侦查之冲突

    做为一种体现人文关怀、柔性司法的崭新理念，刑事和解的精神需要相应的法条和社会伦理支撑，需要相应的程序设计与其相适应。因此在当前，这一模式不可避免地与现行刑事司法出现了一些冲突。

    一是与现行法规之冲突。我国刑法典和刑事诉讼法典中，至今都没有关于刑事和解的条文。目前现行法律规定中，除自诉案件以外的其它刑事案件，并无公安机关可以“可解”之规定。当前各地司法实践中，公安机关刑事和解所依据的法律主要为以下两条。《刑事诉讼法》第八十六条：公安机关“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第***条规定：“经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件： ①没有犯罪事实的；②情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；③犯罪已过追诉时效期限的；④经特赦令免除刑罚的；⑤犯罪嫌疑人死亡的；⑥其他依法不追究刑事责任的。”依照上述条款，公安机关对于通过刑事和解处理的案件可以不予立案或撤销案件。但是，即使做出以上处理的案件，也应当要符合上述法定条件。而目前，一些地方的公安机关对该立案的案件不予立案；对一些构成犯罪且不符合撤案条件的轻微刑事案件亦作撤案处理。这实际上违背了罪刑法定原则与罪刑相适原则精神，突破了现行刑事法律制度框架。

    二是与侦查价值之冲突。刑事诉讼是一种国家行使公权力，最终实现刑罚权的活动。就公安机关而言，根据刑事诉讼法第**条、**条之规定，发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查；已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。从侦查的核心价值来看，侦查工作一直是国家依法追究和惩治犯罪，维护人民意志的国家行为。在这一过程中，虽然有惩治犯罪与保障人权的价值权衡，但第一位的仍然是对公意的维护，“依法打击和追究犯罪分子的刑事责任”仍是刑事司法最为重要的法哲学基础和存在依据；对于受害人、加害人（被告或犯罪嫌疑人）权益的保护，应建立在此基础上。但是，刑事和解恰恰在于它让渡了刑事侦查的核心价值，将个人本位价值观置于国家本位之上，将“和解”协议是否达成做为启动侦查和追究犯罪嫌疑人的前提，是一种价值观念上的本末倒置；因为这非但没有消除犯罪嫌疑人的社会危险性，反而可能助长这种社会危险性，架空了刑法最基本的社会功能。正如贝卡利亚所说的那样：“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。既然罪犯可以受到宽恕，那么人们就认为：无情的刑罚不是正义的伸张，反而是强力的凌辱”。[*]笔者认为，刑事诉讼与民事诉讼是两种性质完全不同的司法模式，不宜简单地将两者混在一起；而刑事和解却用民事调解消解了刑事诉讼的追究惩治和威慑功能，将不追究犯罪、从轻处罚的条件主要设定为获得被害人的谅解，一定程度上让渡了国家的刑罚权，受害人权利借助公权力得以大大扩张，从而导致一部分犯罪分子则可能逃避法律的应有制裁，有罪不罚、重罪轻罚。

    三是与程序规制之冲突。刑事诉讼中的公、检、法三家相互制约的程序机制，主要是为防止刑事案件因一家滥权而枉法决断所做出的制度设计；但是，实践中公安机关处于刑事案件办理的最前沿，其处分事关刑事诉讼程序启动；而以和解的方式即可结案的处理方式，将原本由三家参与的程序变为一家决定，从而造成公安机关在整个刑事诉讼中具有很大的自由裁量权和擅断权。而这其中，如果没有一定的监督制约机制，也很难保证公安机关就不会滥用这一权力，将和解的适用范围无限扩大，对应当立案的案件不予立案、不应当撤销的案件予以撤销；就有可能使金钱、人情等非法律因素侵入，为放纵犯罪提供可能，进而滋生腐败。

    四是与社会道德之冲突。我国刑法典第四条规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。但是，在公安刑事和解实践中经常遇到的却是，只要加害方与受害方达成协议并支付履行相应赔偿责任，那么就可以免受刑事制裁。而经济条件困难的人由于无力赔偿损失，其刑事责任就不能免除或减轻。这种作法，在社会不公造成贫富悬殊和“仇富”心态下，可能引发民众对“拿钱买刑”之类的联想。因此，这一作法会不会冲击群众道德底线，降低公众基于刑罚的报应性而认同的正义观和是非判断标准，增加民众的不安全感？

    五是与公安维稳之冲突。公安机关处在维护社会公平正义最后一道防线的最前沿，是防范社会矛盾的第一道大堤。因为根据职业性质与工作特点，公安机关往往是接触矛盾纠纷当事人的第一个公权力部门。因此，从化解矛盾纠纷的角度来讲，公安机关实际上是社会稳定的“缓冲器”和“减压器”，是国家司法力量真正开始发挥作用、体现威力的一个基础性环节。因此，在应对当前越来越多因矛盾纠纷引发的刑事案件时，刑事和解的处理方式便成为了许多公安机关为化解社会矛盾，消弥积怨的选择之一。

    目前适用刑事和解的案件大多限于轻伤害案件和一般性交通肇事案件；而这两类案件，其争议的焦点在于赔偿责任的落实上。但是，由于刑事和解中事与法交织在一起，民警在对案件的查处办理过程中，又不得不对引发案件的纠纷本身加以评价甚至处分、裁量。群众认为，既然公安机关是国家机关，那么由它来对纠纷（案件）做出处理是“天经地义”的事情；公安机关在解决其纠纷，特别是在维护其经济利益方面的能力是“万能”的；而没看到，事实上公安机关能够处理的只是刑事案件部分，而根本不能对造成案件的民事侵权实体部份加以裁量和裁决，更不能对和解协议的执行起到刚性的监督、督促和制裁作用。但在群众眼中，公安机关的刑事和解处在公权力和司法权力的最前沿，有着相对简单的启动程序（因查处案件而启动）和为群众所能接受的形式（不收费），故而很容易成为当事双方矛盾的焦点。他们既希望公安机关能够达到案结事了的效果，又希望能够在调解过程中为其争得更多的经济或其它利益，而实际上这些绝非公安机关所能平衡和加以解决的，故而常常感到非常棘手。因为刑事和解以和解协议的执行为前提；由于中国各地情况千差万别，案件的具体情况也各不相同，对于和解案件的后继处理，更使公安机关的维稳压力倍增；另一方面，则也可能将现今对刑事诉讼由公、检、法等政法诸家分担的信访责任和承担的社会矛盾变为由公安一家承担。而一旦得不到群众认为满意的解决，则又认为问题出在公安机关，信访、上访不断，所以公安机关又不得不拿出时间和精力来对此进行解释和说明，耗费了大量的警力和时间，降低了警务效能。因此，公安机关刑事和解“两头不落好”，存在非常大的潜在风险。

    三、做好公安侦查阶段刑事和解工作的建议

    一是宜在现行法律框架内来开展刑事和解。探索进行刑事司法机制和措施改革，是在严格把握政策原则的前提下，在现行法律原则和制度框架内进行的，不能任意超越。探索，是在现行法律之下的；“依法办事”应当是准绳；否则，便是违法。应当指出，刑事和解只是对现行刑事诉讼的一种补充和补偿性方式，它不能超越、游离和取代法定的诉讼程序；或者说，刑事和解应当理解为一项司法原则和法治精神，是由具体的刑事诉讼程序来加以落实的。因此，刑事和解也应在现行的法律制度框架内进行。笔者所担心之处在于，由于当前没有相应的法律法规做为支持，亦无相应制约监督的程序限制，各地在具体司法实践中各行其是，容易为公安滥权提供可能。因此，在相关法律规定未出台之前，维护现有的“刑事和解”规定是必要的。这并非是规避公安机关在社会治理方面的责任；而是为了维护法律的权威和执法的严肃性。因为根据公安机关在侦查方面职能与定位（我国《刑事诉讼法》第三条规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。），公安机关无权处分公诉权、审判裁量权，不享有就公诉、审判裁量进行和解的权力。如果公安机关一家就承担了类似赛场上的裁判、教练和运动员等多方的职能，必然会造成自身角色的游移。

    同时，《刑事诉讼法》第一百二十九条规定，公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料，证据一并移送同级人民检察院审查决定；第一百四十二条第二款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。因此，在侦查实践中，对于已经构成犯罪的案件，无论案件的性质和情节，犯罪嫌疑人的个人情况、犯罪的具体情形及其及事后表现，公安机关一律要将案件移送人民检察院审查决定是否起诉。即使对于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，公安机关也只能在移送案件时，注明是否具备不起诉的条件，而无权自行对案件进行分流；因此，达成和解的刑事案件不能自然终止诉讼程序，公安机关在刑事诉讼中能做的就是举证，提出从轻处罚或不处罚的意见；起不起诉的权力在于检察机关；对犯罪是否追究、该如何追究、民事侵权责任的划定和执行，最终的权力在于法院。

    二是依法开展刑事和解工作。司法实践中，公安机关的刑事和解突出表现为两类案件：一是轻伤害案件，二是交通肇事案件。轻伤害案件为故意犯罪，多发生在邻里、亲朋、同事等相互熟知的人群之间，由于双方相互熟知，故而存在和解可能。交通肇事案件为过失犯罪，经济赔偿是和解关键。因此，即使在现行的刑事诉讼规定中，公安机关也是可以有所作为的。需要指出的是，对于是否采取刑事和解的解决手段，有一个将案件事实调查清楚、证据收集充分的物质基础。当前，一些地方公安机关经常出现在未查明事实的情况下，便通过刑事和解方式终止案件办理的情况，往往使公安机关在案件处理上陷入被动。联合国《关于在刑事事项中采纳采用恢复性司法草案的基本原则》第七条规定：“只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下才可使用恢复性程序。受害人和罪犯在程序期间应可以随时撤回这类同意。协议应自愿达成并只载列合理而相称的义务。”据此，笔者认为，案件发生后，办案人员必须严格按照刑事案件办理的基本要求，及时全面调查取证、查清事实、分清责任，即使在这期间犯罪嫌疑人取得了受害人的谅解，犯罪嫌疑人与被害人就案件民事问题达成了赔偿协议，也不能终止案件调查。这样可以防止侦查部门在调解不成或者调解协议不履行等情况下可能面临的诉讼甚至信访风险。同时，公安机关应在自愿平等的基础上启动和解程序；既不得强行调解，也不得强迫当事人接受调解结果。自行和解、调解未达成和解协议或者达成和解协议一方反悔不愿履行协议的，公安机关必须尊重当事人意愿，应当及时将侦查终结的案件移送检察机关审查起诉。

    三是从化解社会矛盾角度来开展刑事和解。虽然刑事司法有着追诉犯罪的核心价值，但公安机关亦应承担维护社会稳定、化解社会矛盾和促进社会和谐的社会责任。因此，一是为了能够更好地发挥公安机关刑事和解在化解社会矛盾，促进社会和谐方面的功能，应立足我国实际，建议制定相应的限制性法律规定，对公安机关刑事和解的范围、参与主体、操作程序以及监督机制进行明确规定，建立符合我国特色的公安侦查阶段适用和解的制度体系，特别是应建立对和解协议的效力确认制度，确保其具备法定的执行效力；同时，尤其应确立检察机关作为法律监督机关对公安机关侦查阶段和解的全程监督制约机制，其标准应当比现行监督立案、批准逮捕、审查起诉更加严格。二是对于采取刑事和解的案件，为了最大程度地化解社会矛盾，公安机关应着力居中调停，定分止争，力求把双方当事人的思想工作做通、做透，达成当事双方均能接受之共识和协议；三是当前各类矛盾纠纷解决落脚于经济补偿是否到位上，但往往因当事一方不具备赔偿能力而引发许多社会问题，为了防止在刑事和解中类似问题的发生，对确有悔罪表现，而且亦取得了受害方谅解的而又无经济支付能力的犯罪嫌疑人，应通过健全社会保障救助机制，相应分散、减轻其经济压力，使协议得以履行，从而使纷争得到化解。四是建立管控机制。对因采取刑事和解而未追究责任的犯罪嫌疑人不能放弃对其的进一步挽救和观察，一味简单放入社会了之。公安机关应将其纳入犯罪高危人群管理，掌握其日常动向，防止其再度铤而走险；同时，应借助综合治理这个平台，建立以社区为基础的矫正机制，使其真正回归社会。