刑事证据是指在刑事诉讼中由侦查人员、检察人员、审判人员、当事人、律师等依照法定程序收集或提供的、具有法律规定的表现形式并能证明刑事案件真实情况的一切事实。

    合法的刑事证据具有其特有的属性，国际刑诉法界争议较多的是两性论和三性论。两性论是指刑事证据应具有客观性和相关性，三性论认为刑事证据必须具有客观性、相关性、合法性。我国学者基本上持三性论观点。认为只有具有客观性、相关性的证据，才有证明案件的事实能力，才能成为事实上的证据。但事实上的证据必须纳入刑事诉讼轨道，才能发挥证明的效力，这就必须具有合法性。证据有了合法性（法律性），才有证明案情的法律效力，才能成为法律上的证据，因此，刑事证据是事实上的证据和法律上的证据的统一。将三性结合到案件中，就要求证据必须有四大合法性，才是合法证据：（一）证据内容合法，即必须具有客观性与相关性，（二）证据形式合法，即必须符合《刑事诉讼法》第四十二条二款中的七类证据种类；（三）取证人员合法，即收集、提供证据的人员必须符合有关法律规定的可以收集、提供证据的人员；（四）取证据序合法，即收集、提供证据的程序必须符合《刑事诉讼法》的程序规定。刑事诉讼对证据的要求是苛求的，合法的证据必须具备上述四大合法性，而非法的证据，只要有违反上述四种情形中的一种，即可认为是非法证据。对于刑事非法证据的界定及效力，笔者提出以下观点，与业内人士共同探讨。

    一、刑事诉讼中的非法证据

    英国的《牛津法律词典》对非法获得证据设有条目，释义为：“通过某些非法手段而获得的证据。”我国《刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”这与牛津词典的内容大体一致，主要是针对司法人员收集证据采用非法手段而言的，强调的都是取证的手段违法。这种观点是片面的，未涉及违反诉讼程序取证如何界定。我国柴发邦教授主编的《诉讼法词典》对非法证据定义：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。”这一解释包含了采取非法手段和违反诉讼程序取得的证据，比《牛津法律词典》有了很大进步。

    非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据。与合法证据相对应，非法证据含有四种形式：（一）证据内容不合法，即不具有客观性、相关性；（二）证据表现形式不合法，即不是《刑事诉讼法》第四十二条二款规定的七种形式；（三）收集成提供证据的人员不合法，即不是有关法律规定的收集、提供证据人员；（四）收集或提供证据的程序、方法、手段不合法，即违反法定程序、方法、手段收集或提供证据。具体分析如下：

    （一）内容不合法。一份证据虽然具有合法表现形式，证据来源也符合法律规定，但经查不是事实，便不符合《刑事诉讼法》第四十二条第三款规定。证据的证明能力是证据的基本属性，没有证明能力的证据即使有证明的效力，仍不能做定案证据．如证人证言中的伪证，虽然在证明形式、证据来源上合法，但其不具有证据的客观性、相关性，不具备证明能力与证明效力相统一，所以应为非法证据，不能作为定案依据。

     （二）形式不合法。形式不合法就是不符合法律规定的表现形式。《刑事诉讼法》第四十二条二款规定了刑事证据的七种表现形式，即证据七种法定表现形式。凡是不属于这七种形式的便是非法证据。现在有几种情况，往往作为证据使用，是不符合证据的法定形式的。

    1．测谎仪测试结果。测谎仪又称多参量心理测试仪，是通过纯机器手段查看被测人员瞳孔、血压等参数。这种结果不同于鉴定中使用专门技术知识得出的结论，目前尚不能作为证据使用。  

    2．举报信、匿名信、万人请愿信、联名证明信均不符合证据形式要件，不能作为证据使用。

     （三）不是法定人员收集的证据。我国刑事诉讼中对收集证据的人员有着严格的规定：《刑事诉讼法》第三十七条、第四十三条以及《律师法》第二十八条、第三十条，赋予侦查人员、检察人员、审判人员、律师是合法的收集证据的人员。不是法律规定的收集的证据主体，收集证据是非法证据。 纪检、监察机关找人谈话材料能否作证据？应当说不能。纪检、监察机关取证主体不是法律规定的刑事取证主体，同时纪检、监察谈话材料主要调查是否违反党、政纪，处理依据是纪律处分条例，不是刑事法律，而且违反党、政纪的行为不一定就是犯罪。在调查过程中发现涉嫌犯罪，应当移送刑事侦查机关，由法定的刑事取证主体进行调查或讯问，才能作为刑事证据使用。

    （四）违反法定程序、方法获取的证据是非法证据。《刑事诉讼法》规定了刑事证据取证程序，禁止违法获得证据。违反程序、方法取证具体分解为以下五种形式：

    1．违反法定诉讼程序获取或认定的证据是非法证据。违反法定程序获取的证据，如非法入室搜查获取的物证；违反法定程序认定的证据，如未经法庭调查出示并经当事人辨认的物证；未经法庭当庭宣读或陈述并经过质证或听取当事人、辩护人、代理人意见的证人证言、勘验笔录、鉴定结论便认定的证据，均属非法证据。

    2．通过刑讯逼供的方式获得的证据材料是非法证据。刑讯逼供是指司法人员对犯罪嫌疑人、被告人等用肉刑或变相肉刑及其他精神折磨的非法手段获得的证据材料。我国的刑事诉讼中一直存在着口供是“证据之王”之说，侦查中常常为了破获案件，采取刑讯逼供获取口供，这种方式获得的证据材料是IF法证据，易造成冤假错案，危害甚深。 

    3．通过威胁手段所获得的证据材料是非法证据。威胁是司法人员以可能实施刑讯、精神折磨或从严惩处、可能丧失政治前途、丧失经济利益或产生其它不利结果等方法恐吓被告人、犯罪嫌疑人、证人或被害人，以期获取主观上想要得到的口供、陈述或证词。以这种非法手段获取的证据材料使案情变得异常复杂，模糊了司法人员的视线，出现冤假错案。  

    4．通过引诱（诱问）、欺骗的手段获得的证据材料是非法证据。采取诱、骗、哄等不正当方法和手段诱骗犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人按照办案人员主观臆念、设想、推断作出供述、陈述、证言，其危害性如同刑讯逼供，也会造成冤假错案。

    5．指供或指问获得的证据材料是非法证据．指名问供、指名讯问获得的证据是指办案人员将某些事项按自己的主观臆断或既定意图指今回答，常与刑讯逼供、诱骗并用，结合成为假供、假证。违反法定程序、方法获得的证据是司法实践中冤假错案的先导，也是非法证据中最常出现的一类．

    二、刑事非法证据效力之我见

    （一）刑事非法证据效力问题的争议。目前世界各国对刑事非法证据效力问题如何对待有不同看法，我国学者争议也较大，综合看，争议的焦．点是非法证据在定案中如何取舍的问题。英国规定：“对于某些通过非法手段而获得的证据如果实证（物）系非法所得，它并非不能接受，但法院可以作为自由裁量的事项拒绝接受。非法获得的供证（认）很有可能是非自愿的，因而不能接受。”其将非法获得的物证与言辞证据分别对待，非法获得的言辞证据是不能使用。美国的刑事诉讼非法证据取舍经过“银盆主义”理论到“毒树之果”理论，从可以通过其它警员重新取证的“漂洗”后援以为证据使用到凡非法获取的证据均是“毒树上结的果”一律不能使用，奠定了完全排斥规定，对于用非法手段、非法定程序和方法所获取的证据一律不得采用．日本也采用排除违法取得证据原则，世界上大多数国家对非法获得的证据都是排斥、不采纳的。我国的诉讼法学者们看法不一致，具体有以下几种观点：

    1．排除说。这种观点主张一律排斥不予采纳。认为法律既然明文规定禁止刑讯逼供、诱供等非法手段获取证据，以及法律有明文规定的程序就应严格遵守，坚决执行。认为依法办事是维护社会主义法制尊严及权威的关键，只有严格依法办事才能杜绝刑讯逼供等顽症，防止冤假错案。

    2．不排除说。这种观点主张具体分析区别对待认为司法机关首先对非法获得的证据确认审查，综合全部案情进行分析，若有其他相关证据证明内容属实，可以作为证据使用。理由是从实事求是角度出发，非法手段与属实证据虽然形式上和法律上不相容，但在事实上和内容上可以不排斥，因此认为不能以手段非法或违反程序为理由而否定客观存在的事实。但对刑讯逼的非法行为实施者应当依法处理，对情节恶劣、触犯刑律的相关人员应当严处。  

    3．例外不排除论。这种观点主张采用合法程序和方法重新取证，去伪存真。认为不论非法获得的证据内容是否属实，均应补办合法手续，依照法律程序重新取证，才能作为证据使用。同时认为这不是在形式上做样子，而是对刑讯逼供等非法手段彻底否定，是对重实体法轻程序法的彻底否定。既有利于防止真正犯罪分子逃脱法律制裁，又有利于控制违法取证的范围，不致发生较多差错。

    （二）笔者对刑事非法证据效力的看法。 笔者认为凡是违反刑事诉讼规定所获得的证据，不具有证明效力，一律不得作定案根据。理由如下：

    1．用非法手段收集刑事证据是违反宪法的行为。用非法手段收集刑事证据是侵犯公民民主权利和人身权利的行为。对人身权利的侵犯，往往表现在非法限制其人身自由，甚至以种种方法给予精神上、身体上折磨或痛苦。这与我国宪法第37条、第39条、第40条有关公民人身权利和其他民主权利受法律保护相违背。宪法是根本大法，是一切机关、团体、企事业单位、公民的行为准则。因此，办案人员不能想怎么做就怎么做。刑事诉讼法是保证宪法有关规定得以实施的工具和手段，违反刑事诉讼法关于收集证据的规定，就是违反宪法行为。对子违反宪法的行为不及时制止纠正，任其发展下去，会使其丧失应有威信和地位，在国际上产生不良影响．

     2．违法取得的刑事证据是造成冤假错案的直接祸根之一．古今中外诉讼法制度充分证明，刑事证据是否可靠，是刑事诉讼的关键。历史的经验告诉我们：相信、依靠采用刑讯逼供等侵害人肉体、精神手段取得的证据，往往铸成大错。虽然严格按照刑事诉讼法规定的程序取证，由于案件本身复杂性或技术等客观因素制约，有时难取到足以定案的证据，可能使犯罪分子得以逃脱法律制裁，但如允许违法取证存在，与依法取证相比，前者发生的冤假错案更多。真正的犯罪分子在合法程序下编造的谎言与其在刑讯逼供等情况下编造的谎言虚假程度是不同的，后者虚假性更大，更易使办案人员误入歧途，使无辜者受到陷害．不排除违法取证，很难达到保证办案质量，准确打击犯罪，切实保护无辜的目的。

    3．不排除违法取得刑事证据与我国社会主义民主和社会主义法制相违背。社会主义法制要求各项工作有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。遵守国家各项法律是每个公民义务，更要求侦查人员、检察人员和审判人员要守法。违法取证是对国家法制的破坏。  

    4．排除违法取得的刑事证据是许多国家司法经验的结晶，是国际公约的要求。世界上许多国家历经长期司法实践，对违法获取证据实行排除法．美国在1941年联邦最高法院曾明示对违法搜查扣押证据适用排除原则，各州虽有“银盆主义理论”，但到1961年排除违法取证原则已在各州运用，这就是著名的“毒树之果理论”，即使具有高度证明力的违法取得的证据也不具有证据效力．世界上越来越多的国家加入了排除违法取得的证据行列，许多国家共同签署了《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》，我国1986年12月12日签署了这一《公约人基于这一《公约》规定，我国公、检、法办案人员收集刑事证据，不得采取损害他人身体精神的违法手段。《刑事诉讼法》虽然在刑事取证程序上以及取证的方法上均有明确的规定，但对于违反法定程序，采用非法手段获取的刑事证据材料能不能作为证据使用，没有做明确规定。在修改《刑事诉讼法》立法研讨中，许多学者均认为修改立法对这个问题不应回避，但立法机关没有采纳，以致修改后的《刑事诉讼法》在证据制度方面改动不大．对于违法取得的刑事证据在定案中如何取合，学者是各有各的理论见解，法官界各有各的评判方法，造成对此类证据证明效力不能统一的局面。笔者认为应从立法角度修改或补充，明确违法获取的刑事证据不得作为定案依据，这样才能彻底地规范刑事证据制度，统一证据效力，保障公民合法权利，保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益和保障法院正确地适用法律进行审判．