《刑法》将运输毒品罪和走私毒品罪、贩卖毒品罪、制造毒品罪并列规定为选择性罪名,笔者认为这是缺乏科学性并和实务相脱离的。运输毒品罪实无存在的必要。
第一,从语义上考察,最高司法机关对“运输”一词的解释颇显混乱而且在有些情况下不易与非法持有毒品罪中的“持有”相区别。
1994年12月20日,最高人民法院发布了《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>若干问题的解释》(以下简称《解释》),该《解释》将运输毒品解释为“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为”。(在立法作出明文规定以及更新的司法解释出台之前,该《解释》对运输毒品的解释还是有效的)
由于该解释对运输毒品的主体是走私、贩卖、制造毒品的行为人本人,还是除走私、贩卖、制造毒品的行为人以外的其他人,或者是两者均可,以及对运送的区域是限于国内还是包含了出境的情况等没有作出明文规定,学界对“运输”一词存在很多不同的理解。例如,有人认为,所谓运输,是指在境内自身携带,托人或雇人携带,以及经过伪装后以合法的形式交由运输部门托运。有人认为,所谓运输毒品是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运输毒品的行为,也包括明知是毒品而受雇帮助运输。有人认为,所谓毒品,是指行为人明知是毒品而为他人运送,包括利用飞机、火车、汽车、船只等交通工具或采用随身携带的方法将毒品从甲地运往乙地的运送行为,转移运送毒品的区域,应以国内领域为限,而不包括出境。因此理论上对“运输毒品”理解的差异和混乱也导致实务中对运输毒品罪的认定存在很多疑惑。
根据《解释》对“运输毒品”的解释,我们可以认为,立法者意将“运输”一词解释为“采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送的行为”,携带是运输的一种具体行为方式。《解释》的第三条第二款对非法持有毒品罪中的“持有”解释为“占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为”,携有是持有的一种具体行为方式。笔者认为对其中的“携带”和“携有”在语义上是很难区分的。当行为人采用“携带”这一方式进行所谓的“运输”的时候,至少在直觉上很难甚至是不能和具体表现为“携有”这一方式的“持有”相区别的,而这二者又事关定性,即关系到对行为人是定运输毒品罪还是非法持有毒品罪。在语义区分尚存在很大难度的情况下,我们很难要求司法工作人员在具体适用法律法规的时候不产生疑惑和分歧,很可能出现相同情况不同对待的现象。
第二,将运输行为和走私、贩卖、制造行为截然分开不符合实际情况。
既然走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,当行为人在同一宗毒品案中既有运输毒品行为又有走私、贩卖 、制造毒品行为的时候,应当将运输毒品的行为和走私、贩卖、制造毒品的行为分别定性。笔者认为,尽管对于运输毒品罪中的主体是否仅限于走私、贩卖、制造毒品行为人本人以外的其他人在理论上尚存争议,但是将既有运输行为又有走私、贩卖、制造行为的行为人定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪是否合理是值得商榷的。实践中,运输毒品的行为和走私毒品、贩卖毒品、制造毒品的行为常常是联系在一起的,往往是走私、贩卖、制造毒品行为的前奏行为或者后续行为。当运输毒品的行为人和走私、贩卖、制造毒品的行为人同一的情况下,运输毒品的行为完全可以作为走私、贩卖、制造毒品行为的一个组成部分,没有独立存在的价值。当运输毒品的行为人和走私、贩卖、制造毒品的行为人不同一,而且能查明运输毒品的行为人是与走私、贩卖、制造毒品的行为人事先有共谋的情况下,运输毒品的行为人可以成为走私、贩卖、制造毒品行为人的共犯。
另外,我国《刑法》第348条规定了非法持有毒品罪,此罪的设立宗旨在于在难以证明犯罪分子持有的毒品的来龙去脉,难以根据《刑法》的其他有关毒品犯罪追究持有人的刑事责任的情况下,防止犯罪分子逃避法律制裁。有了此罪名,在运输毒品的行为人与走私、贩卖、制造毒品的行为人不同一,行为人采用携带、利用他人或者使用交通工具这些一般的行为方式运输毒品,而且又无法查明行为运输毒品是为了帮助他人走私、贩卖、制造毒品的情况下,运输毒品的行为人可以非法持有毒品罪来定罪量刑是没有疑问的。值得注意的是,根据《解释》的规定,“运输”的具体行为方式还包括“邮寄”,当运输毒品的行为人采用这种比较特殊的方式帮助他人运输毒品,但是无法证明其主观目的的情况下,也许有人会对此情况是否还能以非法持有毒品罪来定罪量刑心存疑问,担心《刑法》中对走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪的法定刑规定差别很大,以非法持有毒品罪来定罪会轻纵罪犯。笔者认为这种担心是不必要的。首先,对于该行为是否能以非法持有毒品罪来定罪的疑问主要是源于对“持有”能否包容“邮寄”这种具体的行为方式心存疑问。众所周知,《刑法》中的持有型犯罪是一种比较特殊的犯罪类型,持有型犯罪中“持有”一词的理解和日常生活中“持有”一词的含义不尽相同,主要是指对某一物品的控制状态。《解释》对“持有”一词的解释是“占有、携有、藏有或者其他方式持有的毒品的行为”,“持有”一词的表现方式多样的,只要某人对某物拥有事实上的支配、控制能力,就可以认为是持有。那么,在此需要说明的是,运输毒品的行为人采用“邮寄”这种方式来运输毒品的情况下,运输毒品行为人是否对毒品仍然有支配、控制能力呢?答案是肯定的。在这种情况下,毒品表面上是由邮局及其工作人员控制,实际上仍然是由运输毒品的行为人所控制的,因为将毒品寄往何处、寄往何人完全由行为人决定和控制,只不过在邮寄的过程中是假借邮局工作人员之手来加以支配和控制的。因此,在这种情况下,行为人的行为仍然可以认为是构成非法持有毒品罪的。其次,认定行为人的行为构成非法持有毒品罪不会轻纵罪犯。既然《刑法》对于走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,在无法查清其主观目的和毒品来龙去脉的情况下,主张以非法持有毒品罪对犯罪分子定罪量刑有其合理性,那么,我们认为在无法查清以邮寄毒品的方式运输毒品的犯罪分子的主观目的的情况下,以非法持有毒品罪定罪量刑是自然的事情。
第三,容易造成司法实践中以动态和静态为标准来区分运输毒品罪和非法持有毒品罪。
正如上述第一点所述,当行为人采用“携带”这一具体方式进行所谓的“运输”的时候,在语义上很难和以表现为“携有”这一方式的“持有”相区别,导致许多司法人员以动态和静态为标准来区分运输毒品罪和非法持有毒品罪。有些司法人员认为,对于在火车、汽车、飞机等交通工具上查获毒品的行为,就定为运输毒品罪,因为毒品处于运动状态,而对于家中藏有毒品的行为认定为非法持有毒品罪,因为毒品处于静止状态。这种划分方法明显缺乏科学性。例如,在拥有同样数量的毒品,同样是供自己吸食的情况下,毒品位于何处,是处于静态还是动态,对于行为人的行为是否构成犯罪,构成何罪没有决定作用,起决定作用的应该是行为是否符合犯罪构成要件,符合哪个犯罪构成要件。
基于以上的分析,不难发现运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪的罪名设置很有改进的必要,虽然根据目前的有关司法解释及所谓的“通行”理解,认定运输毒品罪不存在太多的问题,但是,认定罪名时没有问题并不当然表明该罪名一定科学、合理。走私、贩卖、运输、制造毒品罪的罪名已经存在罪名与内在的行为割裂的严重缺陷。
对此,笔者建议在修订《刑法》的时候删除运输毒品罪这一罪名,走私、贩卖、制造毒品罪足以满足司法实践的需要了。当运输毒品的行为人是走私、贩卖、制造毒品的行为人本人时,可以将运输行为看成是走私、贩卖、制造毒品行为的组成部分;当运输毒品的行为人是在帮助走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品,而且可以查清行为人的主观目的和毒品的来龙去脉的情况下,可以将运输毒品的行为人看成是走私、贩卖、制造毒品行为之行为人的共犯;当运输毒品的行为人与走私、贩卖、制造毒品行为之行为人不同一,而且查不清行为人的目的和毒品来龙去脉的情况下,可以非法持有毒品罪来定罪量刑。因此,运输毒品罪没有独立存在的价值。