行政私法行为因“服务行政”与“生存照顾”理念的泛起应运而生。在公安行政活动中借鉴和引入行政私法行为制度和观念，具有革新行政理念，转变行政方式，提高行政效率的价值。但在公安行政领域引入行政私法行为时，需对其适用领域和规则进行必要的限制，避免产生“行政遁入私法现象”。

    一、问题的提出

    基于维护社会公共安全和秩序，保障公民的合法权益以及社会各项活动的正常进行为设计起点，传统行政活动采取的是秩序行政。但随着时代的发展，特别是近代“福利国家”理念的兴起，德国行政法学提出了“服务行政”与“生存照顾”的观念，行政职能已经由传统的偏重秩序行政演化为强调服务行政，突出国家所负载的增进民众福祉的积极服务义务。*但服务行政所涉及的范围相当广泛，加之事物本身的性质极其复杂，原来以强制性为特征的传统行为方式已无法满足公民对“生存照顾”以及“服务”的需求，于是，政府就开始转变传统的行为方式，越来越多地以私法的手段来达成公法的目标，行政私法行为因应上述历史嬗变应运而生，并作为实现公法任务的极其重要的手段开始在各国大量泛起，受到普遍接纳。

    行政私法行为的涌现，不仅对传统行政观念提出了前所未有的挑战，而且也为我们公安行政工作提出了新的研究课题。特别是在服务行政条件下，随着公安机关职能的转变， 原来以命令和强制为行为模式的高权行政已无法适应时代发展的需要，管理方式必须由指挥社会和经济变为服务社会与经济的发展，力求为社会和民众提供更多的服务和“生存照顾”，扮演“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”。*因此，如何不断吸纳私法的合理内核，在公安行政活动中借鉴和引入行政私法行为制度和观念，以便更好地服务于经济社会发展，当是需要我们去研究、探讨的问题。

    二、公安行政私法行为的界定

    行政私法理论源自德国，最初由汉斯•沃尔夫教授于****年提出。汉斯•沃尔夫教授认为“公行政为追求公法上之任务规定所赋予之公行政目的（给付目的或引导目的）而成立私法上法律关系，其于形式上或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。”*受德国学说的影响，各国也普遍接受了行政私法这一理论，并将该理论进一步系统化和理论化。德国学者哈特穆特•毛雷尔区分了三种根据私法的行政活动:行政法上的私法后备行为、行政上的经营行为和以私法方式执行行政任务，并认为第三种情况即为行政私法。*德国学者G•平特纳认为“把私法作为行政的手段”即为行政私法。* 日本学者成田赖明认为,行政私法是除以私法上形式所为之行政辅助活动及赢利性活动之外,就公法行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称。*我国台湾地区学者认为行政私法行为即是行政主体以私法方式直接达成行政任务。*我国大陆学者有观点指出：行政私法行为除了包括台湾学者所指的行政私法行为外,还包括台湾学者所指的一部分行政营利行为,因为行政营利行为的目的不仅是营利,还有纠正市场失灵、满足公共需要的公法目的。*

    综合各方研究，从其勾勒的行政私法的的基本内涵来看，行政私法行为与传统行政存在巨大的差异。因此有必要先对公安行政私法行为进行界定，下面我们分别从主体、目的和手段这三个角度具体讨论下行政私法行为的主要特征和界限。

    首先，行政私法行为的一方主体必须是作为行政权担当者的公安机关。一方面，行政私法行为的一方主体应当是公安机关。当前，公安机关为提高行政效率，降低对公共事务的管理成本，将某些原属公安机关的行政事务交由民间和私人组织如治安保卫委员会来协助实施和管理，治安保卫委员会尽管实施部分公安管理职能，但其不是国家行政机关，无法构成私法行为的主体。另一方面，公安机关必须在法定职责范围内实施行政私法行为。在行政私法行为关系中，公安机关虽然与私人主体处于平等地位，不是纯粹的行政管理者，但其活动仍应遵守其本身关于法定职责范围的规定，不能超越职责范围。“凡不属于法定范围内的事项不得选择以私法手段或非强制手段为之，否则它们容易成为行政主体规避法律的手段，从而破坏依法行政的原则，侵犯相对人的合法权益。”*如铁路部门经营铁路公用事业，由于经营行为的目的不仅是营利，还有满足公共需要的公目的，属典型的行政私法行为，但如果公安机关也去参股或经营铁路行业，则明显超越了本身职责范围，不属行政私法范畴。

    其次，行政私法行为的目的是为了满足社会公共利益的需要，实现公安行政上的目的和任务。“生存照顾”的理念要求公安机关积极地介入，但在某些领域因为缺少法律规定，公安机关无法以权力手段加以管理，然而这些领域却迫切需要规范和协调。此时基于社会公共利益的考虑，公安机关必然需要借用权力手段之外的私法行为来实现行政管理目的。如公安边防检查机关为加强对国际航行船舶的管理，维护口岸正常出入境秩序，与港务公司（对其无行政管理权）签订警民联防协议书，以具有双方合意性的合同方式，实现公共行政目的和任务。但如果公安机关仅仅出于追求自身利益（如购买办公用品)而从事私法行为，在这种情形下，公安机关与私人主体之间纯粹为私法关系，由此使用的行为也不能称之为行政私法行为。

    最后，公安行政私法行为具有非强制性。传统公安行政采取的是高权行政，即行政机关为达到公共目的，课予规范对象作为、不作为或容忍之义务，并以制裁规定作为贯彻上的后盾，强制相对人服从。行政私法行为与传统的高权行政手段上的区别在于，侧重协商、互动和合意，强调私法自治，要求双方关系相对平行，意思表示一致。相对人可以基于自身利益的判断而作出是否参与行政私法行为，公安机关不能因为相对人拒绝，而采取强制措施。公安行政私法行为的出现，是对旧有行政观念、方式、行为和制度的变革，从而更加彻底地凸显了行政相对人的主体地位，反向而言，其有力推进了公安机关行政职能从管理向服务的转变。

    三、公安机关引入行政私法行为的价值

    与传统的行政行为相比，行政私法行为具有革新行政理念，转变行政方式，提高行政效率的价值，这些价值的存在使行政私法行为在公安行政领域具有了广阔的生存空间。

    首先，有利于革新传统公安行政理念。建国以来，我国行政奉行的目标是管理，管理的手段是命令和强制。**在管理型行政理念中，公安机关与公民主要是管理者与被管理者的关系。但随着国家公共行政改革的推进，公安机关职能的转变，迫切需要改变以往以支配或服从为特征的传统行政管理理念，行政私法行为因自身的弹性和非强制性而适应了这种需要，其包含的观念上的革新对于转变公安传统行政理念的作用是巨大的。在公安行政领域融入私法平等参与等理念，可以在一定程度上改变单纯以管制作理念的状况，以及公安机关主动支配而相对人被动服从的局面，促使公安机关在平等的基础上与相对人展开对话，认识到公安行政行为不仅包括传统意义上的高权行为，而且包括诸如行政私法行为等弱权力行为。

    其次，有利于转变公安机关行政方式。传统的行政权是一种典型的公权力，属于公法调整的范畴，其行使的手段或方式多为强制和命令，由公安机关单方面作出，相对人必须服从，不能像私权利一样自由处分和灵活运用。但由于公安行政私法行为具有非强制性的特点，需要双方合意才能成立，因此，从行政私法理念的角度出发，必然有助于革新和完善公安行政方式：一是从单边到双向。行政私法理念强调双方主体地位平等，公安机关与相对人之间的关系的重心发生变化，双向沟通与合作成为主流。与这种变化趋势相适应，公安机关在行政活动中必然要改变以往的行政方式，通过加强与相对人的对话和协商，强化相对人的合法对抗，淡化公安执法行为的权力色彩，促进执法的良性互动和行政目标的实现。二是从强制性到说服性。行政私法理念，要求公安行政活动不能完全依靠强制。因此，行政活动就必须要采用说服而非命令的方法，通过合意来弱化行政过程中的对抗与冲突，建立信任与合作的新关系。三是从机械化到人性化。长期以来，公安机关行政活动遵循的是“机械法治主义”思想，刚性有余，灵活性欠缺。行政私法理念具有“服务行政”与“生存照顾”的思想根源，这就要求公安机关创造性地选择执法方式，通过多元化执法手段的综合使用，尽可能为行政相对人提供服务和便利，在执法中体现人文关怀。

    再次，有利于提高公安机关行政效率。以命令和强制为行为模式的高权行政是以弱化行政相对人一方的作用为基础的，片面突出了行政权的权力属性，注重行政执法的法律效果，忽视了社会效果。在高权执法方式下，行政目标的实现依靠命令、控制或者限制的手段单方面地推进，相对人的愿望和要求得不到尊重，容易使相对人产生抵触情绪，加大公安机关与相对人之间的矛盾，提高执法成本，降低执法功效。而在行政私法关系中，相对人不再是被动的对象，而是主动的合作伙伴，享有充分的意志自由，对行政私法行为有自主判断和自由选择的权利。正是由于私法行为符合双方共同的意志，因此公安机关在保留采用传统权力手段进行管理的同时，采用私法手段的方式进行管理，更有利于弱化与相对人之间的对抗与冲突，提高行政管理的效率。

    四、公安机关适用行政私法行为的领域及规则

    从德国、台湾等国家和地区的理论和实务来看，行政私法行为不仅为学界所承认，而且在实务中也日臻完善，采用私法手段早已成为其政府推行行政政策和实现行政目标的重要手段。在我国大陆地区，虽然相关的理论研究尚未深入，可行政实践早已走在学界的前面，政府投资、政府经营、政府采购、政府拍卖、政府补贴等行政私法行为已经广为我国政府部门所采用，并呈现蓬勃发展之态势。但以私法手段完成公共任务也并非尽善尽美，其最大的问题在于目前行政私法行为仍处于事实状态，而未步入法治轨道。在某些领域行政主体可能会借口行政私法行为来逃避曾经的严格控制，产生“行政遁入私法现象”，即行政主体因享有公法手段与私法手段的选择权,而应受公法拘束的高权行政行为,改采私法手段为之,从而逃避依法行政原则羁束。**因此，在公安行政领域引入行政私法行为，需对其适用领域和规则进行必要的限制，将其纳入依法行政的轨道之上，避免出现备受指责的“行政遁入私法现象”。

    （一）公安行政私法行为适用领域

    结合我国公安行政工作实际，我们认为公安机关适用行政私法行为的领域具体包括如下几类:

    *、行政给付。行政给付是指国家作为给付主体，通过提供资金、物资及劳务上的救济与服务、保障公民基本的生存、生活权利、或帮助促进公民获取经济利益，并且以维持增进社会的公共福利为直接目的的公共行政行为。公安机关行政给付可以通过公法手段来进行，如对确有吸食、注射毒品成瘾的人员进行强制戒毒收治工作；也可以通过行政私法行为来完成。通过私法手段来完成行政给付包含两种方式: 一是借助合同、补贴等私法形式来完成的给付行政，如发给牺牲警察家属抚恤金。二是通过私法组织来完成行政给付。如通过私法的保安公司来维护社会治安，提供安全保障服务。

    *、行政指导。行政指导是指行政机关在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。**公安机关进行行政指导的主要形式有：（*）业务指导。如公安边防检查机关对口岸运营单位进行反偷渡工作指导，提出建议。又如《企事业单位内部治安保卫条例》规定:“国务院公安部门指导、监督全国单位内部治安保卫工作。”“县级地方各级人民政府公安机关指导、监督本行政区域的单位内部治安保卫工作。”（*）警示。如在特定道路张贴减速、慢行等交通标志，警示驾驶员谨慎驾驶，确保行车安全。（*）发布引导信息。如公安边防检查机关发布出入境旅客流量信息，引导出入境旅客选择恰当时机出入境，确保顺畅通关。

    *、行政合同。公安行政合同是指公安行政主体以实施行政管理为目标，与行政相对人一方就有关事项经协商，相互意思表示一致而达成的协议。**依据合同内容的不同，可将其划分为以下几种:（*）治安管理承包合同。是指将特定区域的治安采取竞争、有偿的方法承包给某一组织或个人，通过考核、奖惩，调动承包人的积极性，以提高管理和防范效果。**（*）委托合同。是指公安机关依据法律的规定和工作的需要委托特定相对人代为执行某项公务而订立的行政合同。这类合同的前提是必须有法律、法规规定的委托关系。如《中华人民共和国道路交通安全法》第**条规定：“对当事人的生理、精神状况等专业性较强的检验，公安机关交通管理部门应当委托专门机构进行鉴定。”（*）协作合同。是指公安机关与有关行政机关或企事业组织之间就群防群治等问题所签订的行政合同。一是与有关行政机关签订协作合同。如公安边防检查机关与海关、检验检疫、海事等部门签订协助协议，共同构建口岸综合管理体系。二是与企事业组织之间签订协作合同。如公安机关与村治安保卫委员会签订的有关该村预防犯罪、加强治安管理、人口变动等内容所达成的协议。（*）保证合同。是指公安机关依法与担保人订立行政合同，约定第三人不履行其法定义务时，由担保人承担责任，以保证第三人履行法定义务。如依据《治安管理处罚法》第***条的规定，对决定暂缓执行行政拘留的，公安机关可就被拘留人员在暂缓执行期间应遵守的规定以及担保人的责任与担保人签订担保合同。（*）采购合同。政府采购是指行政主体使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购具有公法和私法的双重属性，一方面，《中华人民共和国政府采购法》明确规定采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等，无论是购买、租赁还是委托、雇用都是私法行为，适用合同法有关规定。另一方面，政府采购权仍为公共权力，公安机关可以基于国家利益和社会公共利益的考虑，变更、中止或者终止采购合同。

    *、行政调解。行政调解是指行政机关作为中立第三人，在充分尊重当事人意思自治的前提下，协调争议双方的分歧，从而解决争议。在行政调解中，公安机关不能将自己的意志强加于当事人任何一方，其借助的是协商这一私法手段，当事人可基于自身利益的判断而作出是否参与调解，所以行政调解是一种典型的行政私法行为。在公安行政实践中，行政调解主要体现在治安管理和行政复议领域，《中华人民共和国治安管理处罚法》第*条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第**条对此作了专门规定。

    （二）公安行政私法行为适用规则

    采用行政私法行为来实现行政目的，相对于传统行政行为有较多优势，但公安机关并不能恣意行政，必须依照一定的规则来进行。对此，我们认为应该注意以下两个问题。

    *、公安机关在什么情况下才能适用行政私法行为?公安机关为了实现行政管理目的，既可以采用公法手段，也可以采用私法手段，甚至在某些领域优先选用私法手段，但为避免产生前文所述“行政遁入私法现象”，公安机关在选择适用时必须基于一定的考虑: (*)公法保留限制。在法律明确规定采用公法手段时，公安机关必须采用公法方式进行管理，如处罚行政、征收行政等领域，否则就违反了依法行政原则。只有在公法领域缺乏适当的规范，没有明确规定采用何种行政方式时，公安机关方可基于社会公共利益的需要， 选择适用私法行为。（*）目的限制。公安机关采用私法手段必须有利于更好地满足社会公共利益的需要，实现行政法上的目的，如果公安机关借私法手段牟取自身利益，则属“选择权”的滥用，违反了行政私法所体现的基本原则和精神。（*）关联性限制。一般来讲，公法手段和私法手段的选择取决于它们与公共利益的关联度，**在与公共利益关联性较大的社会事务领域，公法手段还有很大的适用空间。而私法手段则在与公共利益关联性不大的社会事务领域有较大适用空间。**(*)依法行政限制。“国家行为‘尽量法制化’之趋势下，固然大部分行政行为均已有普通法律之规范，但在‘法律保留原则’效力所不及之范围仍有所谓‘法律外行政’存在。此类行政纵无法律加以规范，但仍不因此即不受‘法’之规范，换言之，‘法律外行政’并不等于‘法外行政’”。**因此，行政私法行为既然在公法领域内缺少法律规范，那么所借用的私法领域就必须存在一套成熟的相应法律体系来规范它，否则行政私法行为就变成了恣意行政而不是规范行政，不符合现代行政法的精神。

    *、公安机关行政私法行为适用何种法律规范?行政私法行为是一种兼具公法和私法两种属性的混合性行为，其理应同时受公法和私法的规范与调整，其法律适用“并不是指行政机关的哪种活动只受公法支配，哪种活动只受私法支配，往往是指一种活动同时受公法和私法的支配”。**但公安机关在具体适用法律时，会有公法与私法谁优先适用的问题。我们认为，行政私法行为的法律适用应当坚持私法优先、兼顾公法的原则。

    首先，行政私法行为应当受私法原则与规范的调整和约束。综观国外有关行政私法行为理论和实践，行政私法行为依私法行政的现象非常普遍，比如经济资助、经济调控、生存保障等行政公务;采购和投资;诸如经营国有企业的谋生经济活动。**再者，行政私法行为毕竟有别于传统的高权行政行为，私法自治和手段的非强制性是其最大特色，其“外在形式，依旧维持着私法关系及受普通法院之管辖”，**因此行政私法行为应受到纯粹意义上私法的约束，这一点应该基本上没有异议。另外，行政私法行为适用私法包括原则和规则两个方面。私法原则，即基础或本源的、综合性的、指导性的价值准则或规范，如平等原则、诚实信用原则、契约自由原则、公序良俗原则等，其均可适用于行政私法行为。就私法规则而言，民法通则、合同法、物权法、担保法等具体法律条文也可适用于行政私法行为。例如公安机关交通管理部门委托专门机构进行鉴定，该委托协议应当适用《民法通则》或《合同法》有关规定。

    其次，行政私法行为还应当受到公法的修正和限制。诚然，行政私法行为具有不同于高权行政的诸多特征，但这并不意味着它可以丝毫不受公法的规制。“即使认为是非权力行政，对行政指导或行政厅的公布等，以缺少明文规定为由，将调整有关这些措施的法律规范全部委托给民事法规定的做法，也是不合理的。”**这是因为行政私法行为具有明显的公法上的目的，如果仅仅强调私法自治原则，解除国家所有的限制和干预，那么个人私益可能会被无限放大，而社会公共利益却得不到保障，行政管理的目的也就难以实现。例如我国政府部门利用公共资源建造经济适用房，则行政机关可否完全依照私法原则随意择定该住宅的购买者？答案是否定的，如果允许行政机关自行决定该购房私法契约的相对人，则行政权的滥用会成为必然，“生存照顾”最终也难以达成。公安行政私法行为适用公法时，同样包括原则和规则两个方面。就公法原则而言，几乎所有的公法原则均可适用，如行政法治原则、比例原则、法律保留原则等。就公法规则而言，具体规定于行政法律法规或规章中，如《公安机关办理行政案件程序规定》第十章关于“治安调解”的条文。