一、简要案情

    ****年**月上旬的一天，*向制作假证的商贩提供其母亲“孔某”的身份信息，要求制作假证的商贩按其要求制作一户口簿。****年*月，*用其伪造的户口簿到当地派出所为其母亲办理户籍业务时被当场查获。

    二、主要问题

    关于对定作假户口簿等证件行为如何定性？

    三、分析意见

    在本案的处理过程中产生几种不同意见。

    第一种意见认为*的行为属买卖证明文件，应适用《治安管理处罚法》第五十二条第二项之规定；第二种意见认为*的行为构成《治安管理处罚法》第五十二条第二项的使用伪造的证件行为；第三种意见认为*的行为属《治安管理处罚法》第五十二条第一项规定的伪造证件行为。

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    （一）本案中的证件户口簿系伪造的。《治安管理处罚法》第五十二条中的“伪造”指的是无权制作的人制作虚假的证件，用以骗取他人信任的行为。本案中*持有的户口簿系其在要求制作假证的商贩制作的，户口簿系证明居民户籍的证件，其制作主体为公安机关，该商贩系无权制作人，不具有制作户口簿的主体资格，该户口簿系伪造，对此均没有异议。

    （二）*定作假居民户口簿的行为属伪造行为而非购买行为。本案中*持有的户口簿系其主动找到制假商贩，并要求制假商贩按其要求制作的。*向他人定作假户口簿的行为，从民事角度看，属于完成工作成果的承揽合同，而非转移财产权利的买卖合同，只不过这种合同因为违反法律的强制性规定属于无效合同。即由*提出制证要求，由制假商贩负责具体制作，因居民户口簿具有很强的身份属性，不能表明特定持有人或使用人户籍身份的户口簿均没有任何使用价值。在此案中，对于制假商贩来说，没有定作人，其就不存在制假，也就没有制作人。*的主观心理状态在该承揽合同关系上表现为要约，在违法行为上表现为直接故意，且客观上实施了制作该假证的重要行为——提供其母亲孔某的户籍身份信息，要求制假商贩按其要求制作，因此*的行为系伪造行为。

    （三）*有无使用了伪造的证件。《治安管理处罚法》第五十二条中的“证件”指的是国家机关、人民团体、企业、事业单位和其他组织颁发的，用来证明一定身份、资格、权利义务关系或者其他事项的凭证。颁发该文件的用意是有权证明主体出具文件，证明某一事实。既然该文件是有权证明主体颁发和出具的，那么该有权主体对证件中欲证明的事实最具有证明权，即使该证件中相关事实的当事人不持有（比如未开具或丢失）该证件，有权证明主体仍能够认定该事实。因此，有权证明主体颁发或出具的相关证件一般都是出具给该有权证明主体以外的人或单位，也就是说该证件都是在颁发或出具主体以外使用的。居民户口簿系公安机关颁发的，旨在向其他部门证明该户口簿中记载的居民的户籍信息，因此，持有权主体颁发或出具的证件到该颁发或出具主体前出示，不应认定为使用。虽然现实中，这是一种常用的证明方法，但只是为了现实操作的便捷性，是一种举证责任的倒置，不具有法律依据。另户口簿登记的事项，具有证明公民身份的效力，法律凭证，而非文件，所以*的行为系伪造证件，而非伪造证明文件。

    （四）《治安管理处罚法》第五十二条，规定了伪造或使用伪造的证件的法律后果，但却没有规定伪造并使用伪造的证件的法律后果。究其缘由：一是使用是伪造的后续行为，伪造证件并使用的，使用行为应被伪造行为吸收，按伪造行为进行处罚，使用只是处罚的裁量情节。对伪造证件的，对其使用行为没有期待可能性，即我们不能期望伪造了证件的人不去使用。正如我们不能期待盗窃行为人盗窃财物后，却不去销赃一样。法律不能期待其具有此义务，并设定违法此义务的法律后果。二是设定了使用伪造的证件的法律责任，本意是针对仅使用伪造的证件的行为，该行为人不具有伪造的行为，不存在伪造的故意，即没有参与到伪造的行为中去，如果有，应被伪造行为吸收，按伪造行为的法律后果进行处罚。

    综上，本案中，*具有伪造的故意，客观上具体提供了伪造的内容，要求制假商贩制作假户口簿，应认定为伪造证件。虽然其持假户口簿到有权颁发机关去办理业务，但不宜认定为使用。（退一步说，即使认定为使用，也应被伪造行为所吸收）

    四、处理结果

    ****年*月，公安机关以*伪造证件，依据《治安管理处罚法》第五十二条第一项的规定，对*行政拘留*日。*在法定期限内未提出行政复议和行政诉讼。